Inicialmente cabe ressaltar que tem sido comum a retenção de mercadorias importadas e interrupção do desembaraço aduaneiro em casos envolvendo supostos erros de classificação fiscal.
Por outro lado o Judiciário tem se manifestado de forma favorável aos importadores ante a impossibilidade da Autoridade reter as mercadorias em virtude de suposto erro de classificação fiscal e condicionar o desembaraço à prestação a garantia.
No caso decidido recentemente pela Justiça Federal em procedimento adotado pelo Fisco retendo bens, em virtude de divergência na classificação fiscal adotada, foi reconhecido que a prática adotada de retenção como meio para a exigência dos impostos e multas correspondentes é vedado nos termos da Súmula n.º 323 do STF.
É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos.
Súmula n.º 323 do STF
Para o advogado Moyses Neva, tendo em vista ser a importação legal, o equivoco na classificação fiscal NCM não pode ser retida até que se regularize e recolha-se as possíveis diferenças de impostos e multa.
Destaca-se que que dentro de seu poder de polícia a fiscalização pode reclassificar a mercadoria, lavrar autuação, instaurar processo administrativo, constituindo eventual diferença a ser recolhida a titulo de impostos de importação e impor multa de 1%º, porém incabível a retenção de mercadoria pela mera erronia na classificação da mercadoria pela Tabela de Nomenclatura.
A corroborar o entendimento acima colho os seguintes julgados:
TRIBUTÁRIO. IMPORTAÇÃO. QUESTIONAMENTO QUANTO À CLASSIFICAÇÃO TARIFÁRIA. LIBERAÇÃO DA MERCADORIA CONDICIONADA AO PAGAMENTO DE MULTA. APLICAÇÃO ANALÓGICA DA SÚMULA 323/STF.
1. A retenção de mercadorias como meio coercitivo para o pagamento de tributos é providência ilegal, rechaçada pelo Superior Tribunal de Justiça e pelo Supremo Tribunal Federal, nos termos das Súmulas 70, 323 e 547/STF.
2. Agravo Regimental não provido
(AgRg no REsp. 1.259.736/PR, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 3.10.2011).
AGRAVO REGIMENTAL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ART. 544, CPC. IMPOSTO DE IMPORTAÇÃO. CLASSIFICAÇÃO TARIFÁRIA. RETENÇÃO DE MERCADORIA. EXIGÊNCIA DE GARANTIA. ART. 12 DO DECRETO 2.498/98. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO ANALÓGICA DA SÚMULA 323/STF. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL DEMONSTRADO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356/STF.
1. O requisito do prequestionamento é indispensável, por isso que inviável a apreciação, em sede de recurso especial, de matéria sobre a qual não se pronunciou o Tribunal de origem, incidindo, por analogia, o óbice das Súmulas 282 e 356 do STF.
2. O Fisco não pode utilizar-se da retenção de mercadoria importada como forma de impor o recebimento da diferença de tributo ou exigir caução para liberar a mercadoria, aplicando-se por analogia a Súmula 323/STF. Precedentes: (REsp. 700.371/CE, Rel. Ministra ELIANA CALMON, DJ 16.8.2007; REsp. 919.019/CE, Rel. Min. LUIZ FUX, DJ. 7.8.2009; AgRg no Ag 933.675/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, DJ 31.10.2008; REsp. 513.543/PR, Rel. Min. LUIZ FUX, DJ 15.9.2003).
3. Agravo Regimental desprovido.
(AgRg no Ag 1.183.602/RS, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe 7.6.2010).
TRIBUTÁRIO. ADMINISTRATIVO. DIVERGÊNCIA QUANTO À CLASSIFICAÇÃO FISCAL DE MERCADORIA. RETENÇÃO INDEVIDA. EXIGÊNCIA DE TRIBUTOS. PARALISAÇÃO DO DESPACHO ADUANEIRO. ILEGALIDADE CONFIGURADA. 1. A retenção de mercadoria importada se deu em razão de divergência entre a classificação fiscal dos jogos de videogame no conceito de software.
2. As autoridades fiscais, na esteira da decisão proferida pela Suprema Corte, no RE 176.626/SP, posteriormente reiterada no RE 199.464-9/SP, vem entendendo que o software sob medida, elaborado sob encomenda do usuário final, constitui um serviço tipificado na lista anexa à Lei Complementar nº 116/2003. Por outro lado, a aquisição de software de prateleira, elaborado para comercialização genérica, é tratada como uma aquisição de mercadoria.
3. A apreensão de bens pela autoridade é justificável, quando houver indícios de equívoco na classificação tarifária. Incabível, no entanto, a manutenção da apreensão em virtude de divergência na classificação fiscal adotada, como meio para a exigência dos impostos correspondentes. 4. Encontrando-se a mercadoria corretamente descrita e com todos os elementos necessários à sua identificação e ao enquadramento tarifário existente, há a possibilidade de sua alteração pelo Fisco, independentemente, lavrando-se o respectivo auto para a exigência dos tributos eventualmente devidos. Estes questionamentos não podem obstar a liberação do bem, se tornará ilegal e passível de correção judicial, se for o caso.
5. Considerando que não restou demonstrada nos autos qualquer ilegalidade na importação dos bens, deve ser mantida a sentença que determinou a liberação das mercadorias.
6. Apelação e remessa oficial não providas.
(AMS 00066235120114036119, DESEMBARGADOR FEDERAL NERY JUNIOR, TRF3 – TERCEIRA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:15/05/2015 ..FONTE_REPUBLICACAO:.)
Ante o exposto, de rigor a busca da devida tutela jurisdicional no caso de retenção indevida de mercadorias por erro de classificação fiscal para que seja determinado o desembaraço aduaneiro e respectiva liberação da mercadoria se apenas pela divergência de classificação estiver a ser retida, sem necessidade de caução e/ou garantia.
