Subfaturamento na Importação: Ilegalidade da Aplicação da Pena de Perdimento.

Sabe-se que na hipótese em que o preço declarado for diferente do arbitrado na importação o artigo 703 do Regulamento Aduaneiro dispõe que se aplica penalidade pecuniária específica e objetiva, a qual consiste em multa sobre a diferença entre o preço declarado e o preço arbitrado (multa por subvaloração) e NÃO a aplicação da pena de perdimento de mercadorias (perdimento por subfaturamento).

Então, ainda no caso de o preço informado na declaração de importação estar abaixo da média do mercado, quando a pena de perdimento poderá ser aplicada?

Continue lendo este artigo e tire TODAS as suas dúvidas sobre a ilegalidade da aplicação da pena de perdimento na hipótese de uma subvaloração na importação (e não subfaturamento na importação).

1. INTRODUÇÃO

O Acordo de Valoração Aduaneira visa coibir que as Alfândegas criem obstáculos ao livre fluxo de bens e mercadorias. Fonte da Imagem: Esmeg.

O artigo 98 do Código Tributário Nacional determina que os Tratados e Convenções Internacionais, a exemplo do Acordo de Valoração Aduaneira, têm prevalência sobre as demais normas internas, e, portanto, deverão ser estritamente observados.

A aduana brasileira possui todo esse arcabouço jurídico a determinar e vincular sua atuação, com a observância obrigatória do disciplinado no Acordo de Valoração Aduaneira, não podendo ser afastada.

A Lei n° 12.815/2013 reforça esse entendimento ao disciplinar, de forma didática, em seu artigo 24, inciso IX:

Art. 24. Compete ao Ministério da Fazenda, por intermédio das repartições aduaneiras:

(…)

IX – assegurar o cumprimento de tratados, acordos ou convenções internacionais no plano aduaneiro; e

O Decreto n° 1355/1994, que promulgou a Ata Final que incorpora os Resultados da Rodada Uruguai de Negociações Comerciais Multilaterais do GATT, trouxe em seu Anexo 1A o acordo sobre a implementação do artigo VII do Acordo Geral sobre Tarifas e Comércio de 1994, que trata da Valoração Aduaneira.

O Acordo de Valoração Aduaneira propugna pela adoção de critérios simples, afasta a adoção do arbítrio e propõe a adequação da valoração às práticas comerciais, visando, com isso, coibir que as Alfândegas criem obstáculos ao livre fluxo de bens e mercadorias.

2. A APLICAÇÃO DO ACORDO DE VALORAÇÃO ADUANEIRA E O REGULAMENTO ADUANEIRO

Toda mercadoria submetida ao Despacho de Importação estará sujeita ao controle do correspondente valor aduaneiro.

O Regulamento Aduaneiro, aprovado pelo Decreto n° 6.759/2009, seguindo os ditames estabelecidos no Acordo de Valoração Aduaneira, informa que a base de cálculo do Imposto de Importação será:

Art. 75. A base de cálculo do imposto é (Decreto-Lei n° 37, de 1966, art.2°, com a redação dada pelo Decreto-Lei n° 2.472, de 1988, art. 1°, e Acordo sobre a Implementação do Artigo VII do Acordo Geral sobre Tarifas e Comércio – GATT 1994 – Acordo de Valoração Aduaneira, Artigo 1, aprovado pelo Decreto Legislativo no 30, de 15 de dezembro de 1994, e promulgado pelo Decreto no 1.355, de 30 de dezembro de 1994):

I – quando a alíquota for ad valorem, o valor aduaneiro apurado segundo as normas do Artigo VII do Acordo Geral sobre Tarifas e Comércio – GATT 1994; e

II – quando a alíquota for específica, a quantidade de mercadoria expressa na unidade de medida estabelecida.

Por sua vez, também dispõe o Regulamento Aduaneiro que toda mercadoria submetida ao Despacho de Importação estará sujeita ao controle do correspondente valor aduaneiro (artigo 76). Controle este que se fará conforme o parágrafo único do artigo 76:

Parágrafo único. O controle a que se refere o caput consiste na verificação da conformidade do valor aduaneiro declarado pelo importador com as regras estabelecidas no Acordo de Valoração Aduaneira.

Em cumprimento ao disposto no Regulamento Aduaneiro, a Secretaria da Receita Federal do Brasil, por meio da Instrução Normativa SRF n° 327, de 9 de maio de 2003, estabeleceu normas e procedimentos, de observância obrigatória por parte da Autoridade Aduaneira, referentes à declaração e controle do valor aduaneiro de mercadoria importada (artigo 1°).

E mais, ao exercer sua atividade de controle do valor aduaneiro não poderá a Autoridade Aduaneira eximir-se de proceder aos ajustes necessários estabelecidos nos métodos subsequentes do Acordo, dispostos nos artigos 2° a 7°, quando impossibilitada a aplicação do valor de transação preceituado no artigo 1°, com os ajustes previstos no artigo 8°.

Com efeito, a aceitabilidade por parte da Aduana do valor de transação declarado pelo importador está condicionada a uma série de requisitos inscritos no artigo 1° da norma matriz, o Acordo de Valoração, promulgado pelo Decreto n° 1.355/94, cujas normas processuais assentam-se no Decreto n° 2.498/98 e legislação complementar derivada.

A não aceitabilidade do valor de transação declarado deverá se estribar em elementos objetivos de tal ordem que se justifique inquiná-lo. Ainda assim, e do ponto de vista legal estrito, tais motivos deverão ser comunicados ao importador concedendo-lhe oportunidade ao contraditório.

3. A APLICAÇÃO DA PENA DE PERDIMENTO DECORRENTE DO PROCEDIMENTO ESPECIAL DE CONTROLE ADUANEIRO

Uma situação não prevista em lei poderá resultar na aplicação da pena de perdimento de bens.

A aplicação da pena de perdimento de bens decorrente do Procedimento Especial de Controle Aduaneiro tem sua regulamentação estabelecida pela Instrução Normativa RFB n° 1.169, de 29 de junho de 2011, inclusive nos casos em que há constatação de subvaloração aduaneira.

Nessas hipóteses, a Receita Federal do Brasil, após obtenção de amostras dos produtos em questionamento, solicita realização de laudo merceológico para avaliar seu valor, em atendimento ao inciso III do artigo 6° da citada norma.

O Procedimento Especial de Controle Aduaneiro, que deve ser conduzido com rigorosa observância de todos os princípios jurídicos aplicáveis, encontra suporte normativo no artigo 68 e parágrafo único da Medida Provisória n° 2.158-35/2001, que dispõe:

Art. 68. Quando houver indícios de infração punível com a pena de perdimento, a mercadoria importada será retida pela Secretaria da Receita Federal, até que seja concluído o correspondente procedimento de fiscalização.

Parágrafo único. O disposto neste artigo aplicar-se-á na forma a ser disciplinada pela Secretaria da Receita Federal, que disporá sobre o prazo máximo de retenção, bem assim as situações em que as mercadorias poderão ser entregues ao importador, antes da conclusão do procedimento de fiscalização, mediante a adoção das necessárias medidas de cautela fiscal.

Com efeito, as infrações passíveis de aplicação de pena de perdimento de mercadoria estão taxativamente elencadas no artigo 105 do Decreto-Lei n° 37/66:

Art. 105 – Aplica-se a pena de perda da mercadoria:

I – em operação de carga ou já carregada, em qualquer veículo ou dele descarregada ou em descarga, sem ordem, despacho ou licença, por escrito da autoridade aduaneira ou não cumprimento de outra formalidade especial estabelecida em texto normativo;

II – incluída em listas de sobressalentes e previsões de bordo quando em desacordo, quantitativo ou qualificativo, com as necessidades do serviço e do custeio do veículo e da manutenção de sua tripulação e passageiros;

III – oculta, a bordo do veículo ou na zona primária, qualquer que seja o processo utilizado;

IV – existente a bordo do veículo, sem registro um manifesto, em documento de efeito equivalente ou em outras declarações;

V – nacional ou nacionalizada em grande quantidade ou de vultoso valor, encontrada na zona de vigilância aduaneira, em circunstâncias que tornem evidente destinar-se a exportação clandestina;

VI – estrangeira ou nacional, na importação ou na exportação, se qualquer documento necessário ao seu embarque ou desembaraço tiver sido falsificado ou adulterado;

VII – nas condições do inciso anterior possuída a qualquer título ou para qualquer fim;

VIII – estrangeira que apresente característica essencial falsificada ou adulterada, que impeça ou dificulte sua identificação, ainda que a falsificação ou a adulteração não influa no seu tratamento tributário ou cambial;

IX – estrangeira, encontrada ao abandono, desacompanhada de prova de pagamento dos tributos aduaneiros, salvo as do art.58;

X – estrangeira, exposta à venda, depositada ou em circulação comercial no país, se não for feita prova de sua importação regular;

XI – estrangeira, já desembaraçada e cujos tributos aduaneiros tenham sido pagos apenas em parte, mediante artifício doloso;

XII – estrangeira, chegada ao país com falsa declaração de conteúdo;

XIII – transferida a terceiro, sem o pagamento dos tributos aduaneiros e outros gravames, quando desembaraçada nos termos do inciso III do art.13;

XIV – encontrada em poder de pessoa natural ou jurídica não habilitada, tratando-se de papel com linha ou marca d’água, inclusive aparas;

XV – constante de remessa postal internacional com falsa declaração de conteúdo;

XVI – fracionada em duas ou mais remessas postais ou encomendas aéreas internacionais visando a elidir, no todo ou em parte, o pagamento dos tributos aduaneiros ou quaisquer normas estabelecidas para o controle das importações ou, ainda, a beneficiar-se de regime de tributação simplificada; (Redação dada pelo Decreto-Lei n° 1.804, de 03/09/1980)

XVII – estrangeira, em trânsito no território aduaneiro, quando o veículo terrestre que a conduzir, desviar-se de sua rota legal, sem motivo justificado;

XVIII – estrangeira, acondicionada sob fundo falso, ou de qualquer modo oculta;

XIX – estrangeira, atentatória à moral, aos bons costumes, à saúde ou ordem públicas.

Entendemos que a Instrução Normativa RFB n° 1.169/2011 ao estabelecer expressamente quais seriam as hipóteses de irregularidades caracterizadoras das supostas condutas ilícitas incluiu, sem o devido amparo legal, a subvaloração aduaneira com apta a dar azo ao procedimento especial punível com a pena de perdimento, in verbis:

Art. 1° O procedimento especial de controle aduaneiro estabelecido nesta Instrução Normativa aplica-se a toda operação de importação ou de exportação de bens ou de mercadorias sobre a qual recaia suspeita de irregularidade punível com a pena de perdimento, independentemente de ter sido iniciado o despacho aduaneiro ou de que o mesmo tenha sido concluído.

Art. 2° As situações de irregularidades mencionadas no art. 1° compreendem, entre outras hipóteses, os casos de suspeita quanto à:

I – autenticidade, decorrente de falsidade material ou ideológica, de qualquer documento comprobatório apresentado, tanto na importação quanto na exportação, inclusive quanto à origem da mercadoria, ao preço pago ou a pagar, recebido ou a receber;

II – falsidade ou adulteração de característica essencial da mercadoria;

III – importação proibida, atentatória à moral, aos bons costumes e à saúde ou ordem públicas;

IV – ocultação do sujeito passivo, do real vendedor, comprador ou de responsável pela operação, mediante fraude ou simulação, inclusive a interposição fraudulenta de terceiro;

V – existência de fato do estabelecimento importador, exportador ou de qualquer pessoa envolvida na transação comercial; ou

VI – falsa declaração de conteúdo, inclusive nos documentos de transporte. § 1° As dúvidas da fiscalização aduaneira quanto ao preço da operação devem estar baseadas em elementos objetivos e, entre outras hipóteses, na diferença significativa entre o preço declarado e os:

§ 1º As dúvidas da fiscalização aduaneira quanto ao preço da operação devem estar baseadas em elementos objetivos e, entre outras hipóteses, na diferença significativa entre o preço declarado e os:

I – valores relativos a operações com condições comerciais semelhantes e usualmente praticados em importações ou exportações de mercadorias idênticas ou similares;

II – valores relativos a operações com origem e condições comerciais semelhantes e indicados em cotações de preços internacionais, publicações especializadas, faturas comerciais pro forma, ofertas de venda, dentre outros;

III – custos de produção da mercadoria;

IV – valores de revenda no mercado interno, deduzidos os impostos e contribuições, as despesas administrativas e a margem de lucro usual para o ramo ou setor da atividade econômica.

§ 2° Os casos referidos à origem das mercadorias se aplicam também à origem não preferencial, nas hipóteses de suspeita de triangulação de mercadoria (circumvention) para subtrair-se à imposição de direitos comerciais (anti-dumping, salvaguardas e medidas compensatórias).

§ 3° Na caracterização das hipóteses dos incisos IV e V do caput, a autoridade fiscal aduaneira poderá considerar, entre outros, os seguintes fatos:

I – importação ou exportação de mercadorias em volumes ou valores incompatíveis com as instalações físicas, a capacidade operacional, o patrimônio, os rendimentos, ou com a capacidade econômico-financeira do importador, adquirente ou exportador, conforme o caso;

II – ausência de histórico de operações do sujeito passivo na unidade de despacho;

III – opção questionável por determinada unidade de despacho, em detrimento de outras que, teoricamente, apresentariam maiores vantagens ao interveniente, tendo em vista a localização do seu domicílio fiscal, o trajeto e o meio de transporte utilizados ou a logística da operação;

IV – existência de endosso no conhecimento de carga, ressalvada a hipótese de endosso bancário;

V – conhecimento de carga consignado ao portador;

VI – ausência de fatura comercial ou sua apresentação sem a devida assinatura, identificação do signatário e endereço completo do vendedor;

VII – aquisição de mercadoria de fornecedor não fabricante:

a) sediado em país considerado paraíso fiscal ou zona franca internacional;

b) cujo endereço exclusivo seja do tipo caixa postal; ou

c) que apresente qualquer evidência de tratar-se de empresa de fachada.

Do cotejo da Instrução Normativa supra, com as hipóteses descritas no Decreto-Lei n° 37/66, depreende-se que existe clara discrepância entre as disposições descritas no inciso V do artigo 105 e as contidas no artigo 2° da referida Instrução Normativa.

Pela leitura da IN concluímos que uma situação não prevista em lei poderá resultar na aplicação da pena de perdimento de bens, como no caso específico do inciso I do artigo 2° que disciplina a subvaloração pura nos seguintes termos: “o preço pago ou a pagar”, ou seja, desacompanhado de outro termo como “comprovada fraude”.

Lembremo-nos do Código Tributário Nacional que, em seu artigo 97, inciso V, exige e elege a figura normativa da Lei, exclusivamente, para o estabelecimento de penalidades para infrações.

4. DA APLICAÇÃO DE PENALIDADE ESPECÍFICA EM CASO DE SUBFATURAMENTO

A aplicação da pena de perdimento de bens em subfaturamento afronta o princípio da legalidade sem a observância dos preceitos do Regulamento Aduaneiro.

Por derradeiro, importante observar que para a hipótese de subvaloração (= diferente do arbitrado) ou de subfaturamento sem fraude (= do efetivamente praticado) na importação é cominada penalidade pecuniária específica e objetiva, consistente em multa de cem por cento sobre a diferença entre o preço declarado e o preço arbitrado, em detrimento da aplicação da pena de perdimento de mercadorias. É o que dispõe o artigo 703 do Regulamento Aduaneiro:

Art. 703. Nas hipóteses em que o preço declarado for diferente do arbitrado na forma do art. 86 ou do efetivamente praticado, aplica-se a multa de cem por cento sobre a diferença, sem prejuízo da exigência dos tributos, da multa de ofício referida no art. 725 e dos acréscimos legais cabíveis.

O parágrafo 1° a do Regulamento Aduaneiro foi acrescentado recentemente pelo Decreto n° 8010/2013, in verbis:

§ 1°-A Verificando-se que a conduta praticada enseja a aplicação tanto de multa referida neste artigo quanto da pena de perdimento da mercadoria, aplica-se somente a pena de perdimento.

Ocorre que tal inovação normativa não pode prevalecer por ser manifestamente contrária aos regramentos legais que lhe servem de fundamento.

Com efeito, conforme iterativa jurisprudência das Cortes Superiores, o subfaturamento, por si só, enseja o lançamento da diferença de tributos e aplicação de multa, e não o perdimento. E somente quando o subfaturamento é procedido mediante falsidade material é cabível a pena de perdimento. A propósito:

TRIBUTÁRIO. ADUANEIRO. COMPETÊNCIA. PERDIMENTO. SUBFATURAMENTO. SUSPEITA DE FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO NECESSÁRIO AO DESEMBARAÇO. DECRETO N° 4.543/2002, ART. 618, INCISO VI. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO.

(…) A lavratura do auto de infração e a decretação do perdimento da mercadoria não decorreram apenas da constatação do subfaturamento pela valoração aduaneira, visto que foi evidenciada suposta falsidade da fatura comercial, situação que, em consonância com a sentença proferida no juízo a quo, por si só e enquanto não afastada, enseja a aplicação da pena de perdimento. Não havendo elementos fortes capazes de sustentar a boa-fé da impetrante, não se presta o rito estreito do mandamus para enfrentar matéria de prova, porquanto incompatível com a dilação necessária para tanto, sendo que a violação a direito líquido e certo deve ser demonstrada mediante prova pré-constituída, o que não ocorreu nos autos, uma vez que a consularização da fatura comercial não atesta expressamente sua autenticidade, mas se refere unicamente ao reconhecimento da assinatura da autoridade chinesa.(TRF4, AMS 2005.72.08.006381-4/SC, SEGUNDA TURMA, D.E.17/01/2007, Relator OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA).

TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA SUBFATURAMENTO PRATICADO MEDIANTE TÃO-SOMENTE FALSIDADE IDEOLÓGICA. AUSÊNCIA DE FALSIDADE MATERIAL. POSSIBILIDADE APENAS DE APLICAÇÃO DE MULTA.

No caso do subfaturamento ser praticado unicamente mediante falsidade ideológica, incorre o contribuinte na multa de 100% sobre a diferença entre o preço declarado e o preço efetivamente praticado na operação de importação (parágrafo único do art. 108 do Decreto-Lei 37/1966 e parágrafo único do art. 88 da MP 2.158-35/2001). Já quando o subfaturamento é praticado não tão-somente por falsidade ideológica, mas também mediante falsidade material, deve ser imposta a pena de perdimento, incidindo o inciso VI do art. 105 do Decreto-Lei n° 37/66. Interpretação em consonância com o critério da especialidade. (TRF4, APELREEX 2008.70.08.000405-3, Segunda Turma, Relator Artur César de Souza, D.E. 30/09/2009).

Vejamos outro exemplo, que é o caso de recentíssima decisão do E. Superior Tribunal de Justiça. A Fazenda Nacional teve negado naquela Corte Superior recurso em que pedia a aplicação da pena de perda de mercadorias no caso de importação com subfaturamento. Seguindo precedentes da Segunda Turma, a Primeira Turma do Tribunal decidiu que nesse tipo de infração tributária deve ser aplicada apenas a multa administrativa prevista no parágrafo único do artigo 88 da Medida Provisória n° 2.158-35/01 e no parágrafo único do artigo 108 do Decreto-Lei n° 37/66.

No recurso interposto contra decisão do Tribunal Regional Federal da 4a Região (TRF4), a Fazenda Nacional insistiu em que o subfaturamento seria suficiente para determinar a perda da mercadoria, pena prevista no artigo 105, inciso VI, do Decreto-Lei n° 37/66, e que a multa estabelecida na MP não afasta a possibilidade de aplicação de outras penas.

No caso, o preço informado na declaração de importação de rodas de aço para caminhões foi 21% menor que os valores praticados em importações similares. Para o relator do recurso, Ministro Sérgio Kukina, a situação enquadra-se no artigo 108, parágrafo único, do Decreto-Lei n° 37/66, que também prevê aplicação de multa. O relator entendeu ser correta a adoção, pelo TRF4, do critério da especialidade legislativa – no caso, a MP n° 2.158-35 e o artigo 108, parágrafo único, do Decreto-Lei n° 37/66 –, em detrimento da norma geral, que é o artigo 105, inciso VI, do Decreto-Lei n° 37/66.

Além disso, Kukina salientou que o Código Tributário Nacional (artigo 112, inciso IV) orienta que, havendo dúvida quanto à natureza da penalidade aplicável ou à sua gradação, a lei que define as infrações e penalidades deve ser interpretada da maneira mais favorável ao acusado. Segundo ele, isso é coerente com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, reiteradamente utilizados pelo STJ na solução de conflitos normativos.

Ao destacar precedentes da Segunda Turma que também afastaram a perda de mercadorias em situações de subfaturamento, Kukina lembrou que a jurisprudência do STJ aplica essa pena aos casos de falsificação ou adulteração de documento necessário ao embarque ou desembaraço da mercadoria, enquanto a multa se destina a punir declaração falsa de valor, natureza ou quantidade de mercadoria importada, com perda do excedente não declarado (conforme referências finais).

Nas decisões a seguir temos o panorama da matéria no Judiciário, onde resta claro que ainda se faz certa confusão entre os campos do direito tributário e aduaneiro e que não fica clara a distinção entre as condutas de subvaloração e subfaturamento, pela falta de menção expressa da conduta de “subvaloração”. Tal situação ocorre pelo desconhecimento relativo da matéria:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – AGRAVO REGIMENTAL – DIREITO TRIBUTÁRIO DESEMBARAÇO ADUANEIRO – AUTO DE INFRAÇÃO – PENA DE PERDIMENTO – SUSPENSÃO DE LEILÃO – IMPOSSIBILIDADE – 1- In casu, há auto de infração, contra a agravante, sob o fundamento de ocorrência de falsidade de documentos, uma vez que há “valores unitários menores que o valor unitário obtido com a soma dos custos das matérias primas” (subvaloração de preços). 2- Conforme o previsto no inciso VI, do art. 105, do Decreto Lei 37/1966, aplica-se a pena de perda da mercadoria estrangeira ou nacional, na importação ou na exportação, se qualquer documento necessário ao seu embarque ou desembaraço tiver sido falsificado ou adulterado. 3- Com efeito, a consequência legal do processo administrativo da pena de perdimento é a destinação legal e útil do bem apreendido (in AG 00801461420104010000). 3- Agravo regimental improvido. (TRF-1ª R. – AgRg-AI 0023837-36.2011.4.01.0000/DF – Relª Juíza Fed. Conv. Gilda Sigmaringa Seixas – DJe 08.07.2011 – p. 355)

TRIBUTÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – IMPOSTO SOBRE A IMPORTAÇÃO – VALORAÇÃO ADUANEIRA – LIBERAÇÃO DE MERCADORIA – INDÍCIOS DE SUBVALORAÇÃO – OBSERVADO O PRAZO DE INSTAURAÇÃO PROCESSO DE FISCALIZAÇÃO – 1- Não há ilegitimidade para impetração de Mandado de Segurança empresa que, por sua conta e ordem, importa mercadoria estrangeira através de empresa importadora, mediante acordo comercial. 2- As mercadorias estrangeiras, quando do ingresso em território nacional, sujeitam-se à valoração aduaneira, de forma que, caso a Secretaria da Receita Federal verifique a presença de indícios de irregularidade punível com pena de perdimento dos bens, poderá retê-los e instaurar procedimento fiscalizatório, observado o prazo de 90 dias, prorrogáveis por mais 90, conforme o art. 69 da IN 206 da SRF. 3- Obedecido, no caso dos autos, a prazo procedimental, tendo, o mandamus, sido impetrado antes do seu término, e padecendo, por conseqüência, de qualquer ilegalidade. 4- Apelação não provida. (TRF-2ª R. – AMS 2004.50.01.008961-6 – 4ª T.Esp. – Rel. Des. Fed. Luiz Antonio Soares – DJU 14.05.2008 – p. 214)

ADMINISTRATIVO – ADUANEIRO – APLICAÇÃO DA PENA DE PERDIMENTO DAS MERCADORIAS IMPORTADAS EM RAZÃO DE APURAÇÃO DE SUBFATURAMENTO – POSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DAS ALEGAÇÕES DA AUTORA – I- A falsificação e adulteração, mencionadas no inciso VI, do art. 105, do Decreto-Lei nº 37/66 , englobam a aposição, na declaração de importação ou documentos que a instruem, de valores não correspondentes aos efetivamente convencionados entre as partes, objetivando a sonegação dos tributos incidentes sobre a operação, razão pela qual incabível a distinção entre falsidade material e ideológica pretendida pela Impetrante. II- A apreensão das mercadorias foi fundamentada em procedimento fiscalizatório, no qual se verificou, após extensas diligências, a ocorrência de dano ao erário, consistente na subvaloração das mercadorias nas declarações de importação e nos documentos que as instruíram. III- O laudo pericial, elaborado nos autos do processo administrativo, concluiu possuírem os aparelhos em questão todas as funcionalidades e adaptações necessárias ao seu adequado funcionamento no Brasil, à exceção do Gateway Celular CDMA, o qual necessita de um módulo transceptor, fornecido localmente. Por outro lado, aponta o laudo pericial ter a Autora concorrido para o levantamento das adaptações a serem implantadas nos aparelhos importados, para que satisfizessem as condições locais de funcionamento, não obstante tais adaptações tenham sido incorporadas no processo produtivo da fornecedora estrangeira. Além disso, figuram no laudo diversos procedimentos realizados pela Autora, para customização das mensagens geradas pelos mencionados aparelhos, de acordo com as necessidades dos clientes, o que, sem dúvida, agrega alto valor aos dispositivos importados. IV- No entanto, a Autora não logrou êxito em demonstrar os custos de tais serviços prestados, e como tais custos efetivamente afetam os preços de revenda dos produtos importados, de modo a justificar o fato, destacado pela fiscalização, de que os valores declarados pela importadora nas DI’s, que incluem o frete cobrado no transporte internacional das mercadorias, correspondam a de cinco a seis por cento do seu preço de venda a varejo no Brasil. Desse modo, não tendo a Autora êxito em infirmar as conclusões da autoridade alfandegária, de modo a afastar as presunções de legalidade e veracidade dos atos administrativos impugnados, de rigor a manutenção da sentença. VI- Apelação improvida. (TRF-3ª R. – AC 0000905-72.2007.4.03.6100/SP – 6ª T. – Relª Desª Fed. Regina Costa – DJe 25.04.2013 – p. 639)

ADMINISTRATIVO – ADUANEIRO – APLICAÇÃO DA PENA DE PERDIMENTO DAS MERCADORIAS IMPORTADAS EM RAZÃO DE APURAÇÃO DE SUBFATURAMENTO – POSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO DA IMPETRANTE – I- Afastada a alegação de nulidade do processo administrativo, porquanto a ausência de termo de prorrogação do prazo não acarretou prejuízo de nenhuma sorte, visto que não houve inércia da fiscalização, e a eventual entrega dos bens à Impetrante não obstaria a sua posterior apreensão. II- Caracteriza-se como líquido e certo o direito que prescinde de dilação probatória, sendo demonstradas, pelo Impetrante, a ocorrência dos fatos e a relação jurídica existente por meio de documentação que possibilite a imediata apreciação da pretensão pelo Juízo. III- A falsificação e adulteração, mencionadas no inciso VI, do art. 105, do Decreto-Lei nº 37/66 , englobam a aposição, na declaração de importação ou documentos que a instruem, de valores não correspondentes aos efetivamente convencionados entre as partes, objetivando a sonegação dos tributos incidentes sobre a operação, razão pela qual incabível a distinção entre falsidade material e ideológica pretendida pela Impetrante. IV- No caso em debate, a autoridade coatora demonstrou, nas informações prestadas, ter sido a apreensão das mercadorias fundamentada em procedimento fiscalizatório, no qual se verificou, após extensas diligências, a ocorrência de dano ao erário, consistente na subvaloração das mercadorias nas declarações de importação e nos documentos que as instruíram. V- Por outro lado, a Impetrante não trouxe aos autos elementos aptos a comprovar, de forma inequívoca, suas alegações quanto à veracidade dos valores declarados ao Fisco, não logrando assim afastar, de plano, as presunções de legalidade e veracidade dos atos administrativos impugnados. VI- Apelação improvida. (TRF-3ª R. – AC 0004121-63.2006.4.03.6104/SP – 6ª T. – Relª Desª Fed. Regina Costa – DJe 11.04.2013 – p. 621)

TRIBUTÁRIO – ADUANEIRO – ERRO NO PREENCHIMENTO DA FATURA COMERCIAL – VALOR CONSIGNADO EM DÓLAR AO INVÉS DE EURO – MERA IRREGULARIDADE – RETIFICAÇÃO – POSSIBILIDADE – FALSIDADE DA FATURA COMERCIAL NÃO COMPROVADA – PRESUNÇÃO DE BOA-FÉ NÃO ELIDIDA – HONORÁRIOS – 1- É inequívoco o direito de retificação dos dados lançados na declaração de importação, frente à clara dicção dos arts. 45 e 46 da IN 206/2002. 2- Para desconstituição da Fatura Comercial (Invoice) e aplicação da pena de perdimento das mercadorias, faz-se necessário que haja prova robusta em sentido contrário e não mera suposição ou indícios que possam ensejar dúvida quanto à negociação havida. Outrossim, deve-se ressaltar a presunção de boa-fé do importador, inclusive no que tange às declarações constantes dos documentos apresentados no procedimento de importação. 3- A análise de uma conduta fraudulenta não pode abstrair do elemento subjetivo. Nessa linha, algo que se reputa fraude só pode merecer confirmação mediante demonstração cabal da má-fé do agente, eis que a seu favor opera a presunção de boa-fé, ao passo que a irregularidade, por seu cunho objetivo, se verificada de plano, admite retificação. 4- A presunção de dano ao erário pode ser afastada no caso concreto, em face do recolhimento dos tributos, da inexistência de subvaloração de preços, além da descrição correta das mercadorias, o que pressupõe regularidade na operação comercial. 5- Tratando-se de ação meramente declaratória e considerando o valor conferido à causa, tem-se que o percentual de 10% (dez por cento), representa valor que remunera merecidamente o patrono do vencedor nesta demanda e não onera demasiadamente o vencido. (TRF-4ª R. – Ap-RN 2005.70.00.020586-2/PR – 1ª T. – Rel. Des. Fed. Joel Ilan Paciornik – DJe 12.01.2011 – p. 230)

TRIBUTÁRIO E ADUANEIRO – PERDIMENTO – INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA DE INTERPOSTA PESSOA – SUBVALORAÇÃO DE PREÇOS – PRESUNÇÃO DE BOA-FÉ ELIDIDA – 1- Para o afastamento da irregularidade constatada no procedimento administrativo, tratando-se de desfazimento da má-fé apurada no contexto probatório administrativo, é necessário que se colham elementos bastantes e idôneos à desqualificação da condição ostentada pela empresa. 2- Na hipótese, a retenção se dá com guarida na existência de elementos que despertam fundadas suspeitas quanto ao cometimento de infração à legislação, pela prática de subfaturamento e de ocorrência de interposta pessoa. 3- O auto de infração, que redundou na aplicação da pena de perdimento, está devidamente fundamentado, encontrando lastro nos documentos produzidos no procedimento administrativo, que dão conta de que a autora, de fato, promoveu a importação em favor de terceiro, sem o observância das regras pertinentes. (TRF-4ª R. – AC 0001894-21.2008.404.7101/RS – 1ª T. – Rel. Des. Fed. Joel Ilan Paciornik – DJe 12.01.2011 – p. 300)

TRIBUTÁRIO E ADUANEIRO – PERDIMENTO – INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA DE INTERPOSTA PESSOA – SUBVALORAÇÃO DE PREÇOS – FALSIDADE DA FATURA COMERCIAL – PRESUNÇÃO DE BOA-FÉ ELIDIDA – 1- Para o afastamento da irregularidade constatada no procedimento administrativo, tratando-se de desfazimento da má-fé apurada no contexto probatório administrativo, é necessário que se colham elementos bastantes e idôneos à desqualificação da condição ostentada pela empresa. 2- Na hipótese, a retenção se dá com guarida na existência de elementos que despertam fundadas suspeitas quanto ao cometimento de infração à legislação, pela prática de subfaturamento e de ocorrência de interposta pessoa. 3- A lavratura do auto de infração e a decretação do perdimento da mercadoria não decorreram apenas da constatação do subfaturamento pela valoração aduaneira, visto que foi evidenciada falsidade, a partir do cotejo entre os elementos constantes na fatura que acompanhou a declaração de importação e os elementos realmente condizentes às mercadorias, situação que, em consonância com a sentença proferida no juízo a quo, por si só e enquanto não afastada, enseja a aplicação da pena de perdimento. (TRF-4ª R. – AC 2008.72.00.001655-4/SC – 1ª T. – Rel. Des. Fed. Joel Ilan Paciornik – DJe 09.03.2010 – p. 180)

Por fim, destacamos a decisão a seguir que, em nosso entender, está correta do ponto de vista doutrinário:

TRIBUTÁRIO – ADUANEIRO – VALORAÇÃO ADUANEIRA – MULTAS – ART. 88, § ÚNICO, DA MP Nº 2.158-35/2001 – ART. 645, INCISO II, DO DECRETO Nº 4.543/2002 (REVOGADO) – ART. 44, INCISO I, E § 1º, DA LEI Nº 9.430/96 – ART. 725, DO DECRETO Nº 6.759/2009 – INEXIGIBILIDADE – MULTAS – ART. 108, CAPUT, DO DECRETO-LEI Nº 37/66 – ART. 44, INCISO I, DA LEI Nº 9.430/96 – EXIGIBILIDADE – 1- Caso em que a Receita Federal instaurou, inicialmente, procedimento especial, o qual se destina a apurar infrações sujeitas a pena de perdimento. O fato de ter depois aplicado o procedimento de valoração aduaneira não macula de nulidade o ato, porquanto quem pode o mais pode o menos, ou seja, a sanção de perda de bens é muito mais gravosa do que a cobrança de diferença de tributos. 2- O ato da fiscalização aduaneira, ao decidir pela impossibilidade de aplicação do método do valor de transação, não violou o AVA/GATT tampouco a legislação pertinente, considerando a insuficiência das informações apresentadas pelo importador. Assim, correta a decisão quando determinou a base de cálculo mediante arbitramento do preço da mercadoria, com base no preço de exportação para o País, de mercadoria similar. 3- Considerando que a autoridade aduaneira, depois de encaminhar a operação de importação para procedimento especial (que resultaria na aplicação da pena de perdimento), entendeu por aplicar o procedimento de valoração aduaneira, depreende-se que entendeu não existir mais os elementos indiciários de fraude. Do mesmo modo, a decisão que desconsiderou o valor da transação e procedeu ao arbitramento do preço em momento algum faz referência à falsidade material ou ideológica da fatura comercial. Não há qualquer fundamento no sentido de que os indícios anteriores de fraude, que justificaram a instauração do procedimento especial de controle aduaneiro, foram confirmados. 4- Não havendo que se falar em fraude, sonegação e conluio, segue-se que não há de se cogitar de subfaturamento, mas apenas de subvaloração das mercadorias. Esta corresponde à conduta de atribuir à mercadoria valor diferente do real, ou seja, a declaração do valor não corresponde ao efetivo preço praticado, desde que não tenha o importador agido com dolo. Havendo dolo, má-fé, estaria caracterizada a fraude, sonegação e conluio, situação que autoriza a aplicação da multa de 100%, prevista no art. 88 da Medida Provisória nº 2.158-35/2001. 5- A multa de 100% somente deve ser aplicada quando, pelas circunstâncias do caso, fique caracterizada a existência de má-fé, ou seja, a falsificação, o intuito de fraude, conforme art. 88 da Medida Provisória nº 2.158/2001; Art. 44, inc. I, da Lei nº 9.430/96 , e art 169, inc. II, do Decreto-lei nº 37/66, pois deve se diferenciar a hipótese de declaração indevida/inexata do valor da hipótese de declaração falsa. 6- Não existindo falsidade documental, a pena de multa a ser aplicada não é a prevista no art. 88 da Medida Provisória nº 2.158-35/2001 (e art. 703 do atual Regulamento Aduaneiro). A penalidade que deve ser aplicada é aquela prevista no artigo 108 do Decreto-Lei nº 37/66. Consequentemente, também não pode ser aplicada a multa de 150%, prevista no artigo 44, inciso I, e § 1º, da Lei nº 9.430/96 , também aplicada pela fiscalização aduaneira. 7- A multa de 150% no artigo 645, inciso II, do Decreto nº 4.543/2002, foi revogada. O artigo 725 do atual Regulamento Aduaneiro fixa a mesma multa e o dispositivo praticamente repete o artigo 44 da Lei 9.430/96 . 8- Deve ser aplicada a multa de 75%, prevista no artigo 44, inciso I, da Lei nº 9.430/96 , pois se trata de lançamento de ofício e houve declaração inexata do valor aduaneiro pelo importador. A multa de 50%, prevista no artigo 108, caput, do Decreto-Lei nº 37/66 é devida em virtude infração ao controle administrativo da importação e a de 75% em razão do lançamento de ofício. Assim, podem ser cumuladas. (TRF-4ª R. – Ap-RN 5018439-20.2013.4.04.7000 – 1ª T. – Rel. Des. Fed. Amaury Chaves de Athayde – J. 29.06.2016 )

Feito o panorama acima, comprova-se que, conforme a jurisprudência, o Acordo de Valoração Aduaneira deve ser rigorosamente cumprido pela Administração Pública, mormente pelas repartições aduaneiras.

Ademais, ainda que não mereçam fé os documentos apresentados pelo importador, deve a Aduana proceder com a valoração aduaneira seguindo os métodos subsequentes previstos no Acordo, desde que se faça prova, com elementos objetivos e concretos de suas alegações, para não utilização do primeiro método, que é o valor de transação.

Somente com base em parecer fundamentado pode a Alfândega afastar a aplicação do Acordo de Valoração Aduaneira.

5. CONCLUSÃO

Para aplicar a pena de perdimento é necessário provar que o importador fraudou os valores declarados em sua DI.

Em resumo, percebemos que muitos doutrinadores e tribunais ainda confundem o direito aduaneiro com o direito tributário. Esta confusão abre espaço para que o instituto da subvaloração (valor abaixo do que aquele previsto no AVA) seja equiparado indevidamente ao instituto do subfaturamento (valor abaixo daquele realmente praticado). E, dentro do subfaturamento, aquele praticado com fraude ou aquele praticado sem fraude.

No primeiro caso, o valor pode estar muito abaixo da média do preço praticado por outras empresas por questões de logística, de maior eficiência, de mão de obra mais barata, etc. Enquanto que, no segundo caso, o valor pode estar abaixo daquele efetivamente pago ou a pagar pelo importador (exemplo: pagou USD 10,000 e declarou que adquiriu por USD 1,000). Mas, neste último caso, é preciso comprovar se houve de fato uma fraude.

Logo, não basta a Aduana estimar uma média de preços praticados pelo mercado e aplicar a pena de perdimento em caso de valores bem abaixo dessa média, pois para aplicar essa gravosa pena ela precisa provar claramente que o importador fraudou os valores declarados em sua declaração de importação, seja com base em fatura emitida pelo exportador ou pelo fabricante estrangeiro, ou por outros elementos ou meios de prova que comprovem o dolo em praticar tal conduta.

Diante do exposto, entendemos que a aplicação da pena de perdimento de bens, sem a obrigatória observância dos preceitos estatuídos no Acordo de Valoração Aduaneira e no Regulamento Aduaneiro em casos de subfaturamento na importação, sem comprovação de existência de fraude, afronta os princípios da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório.

Espero que você tenha gostado deste artigo sobre o Subfaturamento na Importação. Se tiver alguma dúvida ou quiser dar sua opinião, deixe um comentário logo abaixo.

Fonte: Estudo Aduaneiros, Receita Federal do Brasil,